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Projeção do aviso prévio: quais os direitos do empregado e empregador?

O aviso prévio é advento da área cível do Direito, atinente aos contratos de prazo indeterminado, cuja terminação possa ser efetivada pela simples vontade unilateral de uma das partes.

É comum encontrarmos contratos contendo cláusulas que prevejam a resilição contratual com o prévio aviso, conferindo ao contratante surpreendido certo prazo para ajustar o término do vínculo.

No Direito do Trabalho, o prazo foi adotado para casos de resilição do contrato empregatício por iniciativa do empregado ou do empregador.

Amauri Mascaro Nascimento, aponta que o instituto do aviso prévio conceitua-se como a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato.[1]

Podemos considerar que o aviso prévio utilizado na esfera trabalhista inicialmente pautou nos modelos retirados da esfera cível, todavia, se tratando de justiça especializada tratou de ampliar o instituto bem como assegurar os direitos dos empregados por intermédio da Lei 12.506/2011.

Anterior a lei em comento, o prazo estipulado era de 30 (trinta) dias em casos de resilição contratual por ambas as partes, porém o Direito do Trabalho possui características de proteção ao empregado.

Diante as informações aqui trazidas poderíamos considerar contraditório o fato da utilização de instituto trazido do Direito Cível ao Direito do Trabalho que mediante vontade de uma das partes na resilição contratual deveria avisar a outra com antecedência visando não causar prejuízos à outra parte da relação contratual.

Outra contradição que poderíamos mencionar se dá pelo fato de o empregador poder utilizar de seu poder potestativo em manifestar sua intenção na resilição contratual, nos moldes esculpidos no Direito Civil e utilizados na esfera laboral.

A Justiça do Trabalho por se tratar de justiça especializada possui princípios próprios. Dentre os princípios o principal que rege a doutrina maioritária, bem como decisões dos Tribunais é o princípio da proteção inerente ao empregado.

Podemos notar quando falamos em aviso prévio, a existência da possibilidade de o empregado durante o aviso prévio poderá optar entre ausentar do trabalho durante o período por duas horas diárias e ausência durante sete dias corridos, com o intuito de promover a recolocação do trabalhador no mercado de trabalho.

Pautada nesse princípio, a Lei 12506/2011 alterou a contagem do aviso prévio, todavia, em benefício do empregado em detrimento de seu empregador, pois para muitos a contagem do aviso prévio proporcional, não estende ao empregador por conta do conteúdo disposto em seu artigo 1°, in fine:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Para a muitos doutrinadores, pelo fato de o artigo mencionar somente o empregado o benefício não pode se estender ao empregador.

Ao empregador cabe o direito aos 30 (trinta) dias de aviso prévio e para a proteção do empregado, quando de dispensa imotivada, deverá acrescer 03 (três) dias para cada ano trabalhado para a mesma empresa.

Merece considerar ainda que protetivo o conteúdo disposto na Lei 12.506/2011, o legislador atribuiu uma espécie de limite dos dias acrescidos em cada ano perfazendo o limite de 90 (noventa) dias de aviso prévio.

Quanto ao período, alguns doutrinadores entendem que o empregador deve fazer valer do trabalho do empregado apenas os primeiros 30 (trinta) dias e o restante indenizar o empregado, já que o aviso prévio possui caráter iminente salarial.

Antes de afigurarmos uma situação hipotética prática, devemos ainda considerar a regra de exclusão do primeiro dia de aviso e inclusão do último dia.

Supondo que determinado empregado iniciou seus trabalhos em 05/04/2010 e sua dispensa ocorreu em 17/01/2017, temos o seguinte:

30 dias + 03 dias para cada ano de serviço, portanto temos 51 dias de aviso prévio.

Conforme regra, a contagem excluirá o dia do início (dia da comunicação da resilição contratual), portanto o primeiro dia a ser contado é 18/01/2017 e teríamos como último dia em 09/03/2017.

Como já dito, em se tratando do princípio da proteção insculpido no Direito do Trabalho, para que se garanta que o empregado possa vislumbrar nova recolocação profissional, prestará seus serviços durante 30 (trinta) dias e o restante poderá ser remunerado.

Diante o exposto, o empregador poderá fazer valer de seu direito em caso de resilição contratual da expressa vontade do empregado seus 30 (trinta) dias de aviso prévio para que assim evite que o empregador venha a ser surpreendido pelo aviso do empregado.

De outra sorte, até entendimento contrário o aviso prévio proporcional deverá beneficiar o empregado que para muitos se trata da parte hipossuficiente, ou seja a parte mais fraca da relação.

 

Por Palloma Parola Del Boni Ramos

 

[1] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 21 ed.cit. P. 447

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